Bail commercial, rappel des principes

Quels sont les principes et les avantages d’un bail commercial ?

Un bail commercial est un contrat de location entre le propriétaire d’un local et un commerçant qui occupe ce local dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale. 

Aucune forme n’est exigée pour conclure un bail commercial mais, en raison de la complexité de ce type de contrat, la rédaction d’un écrit est nécessaire. En effet, un certain nombre d’articles du Code de commerce concernant le bail commercial sont impératifs (cf. article L145-15 du Code de commerce). 

ETIC Avocats vous propose une présentation des principales clauses du bail commercial. 

Les principes du bail commercial

Le bailleur doit impérativement être propriétaire du local. 

Il convient d’être particulièrement vigilant dans certaines situations, sous peine de remise en cause du contrat de bail commercial : 

Incapacité du bailleur (curatelle/tutelle) 

Un bailleur sous curatelle devra être assisté de son curateur pour conclure un bail commercial. Si le bailleur est sous tutelle, son tuteur ne pourra conclure un bail commercial qu’avec l’accord du juge des tutelle ou du Conseil de famille s’il a été constitué. 

Bailleur marié sous un régime de communauté

Si le bien est un bien commun, il faudra que les deux époux interviennent à l’acte afin que le bail commercial consenti sur ce bien soit valable. 

Bailleur usufruitier

L’usufruitier ne peut pas conclure seul un bail commercial sur le bien. Il faudra que le nu-propriétaire intervienne à l’acte. 

Bailleur coindivisaire

Un coindivisaire ne peut pas conclure seul un bail commercial sur le bien indivis. Il faudra obtenir l’accord de tous les indivisaires. 

Le locataire doit avoir la qualité de commerçant et être régulièrement inscrit au RCS. 

En cas d’indivision ou de co-titularité du bail commercial, seul l’exploitant doit être immatriculé. Le statut des baux commerciaux a également été ouvert aux artisans inscrits au répertoire des métiers (article L145-1 du Code de commerce). Les autres personnes pouvant bénéficier du statut des baux commerciaux sont énumérées à l’article L145-2 du Code de commerce. 

Egalement, il est tout à fait possible de pratiquer une extension conventionnelle du statut des baux commerciaux. Les parties au contrat peuvent donc librement choisir de se soumettre au statut des baux commerciaux. Cette faculté peut notamment intéresser les professions libérales. 

Le paiement d’un pas de porte

C’est un capital qui va être versé au bailleur lors de l’entrée dans les lieux. 

Ce pas de porte a deux natures juridiques différentes : 

• Il peut être une indemnité qui va venir compenser la perte de la libre disposition de l’immeuble ; 
• Il peut être un supplément de loyer versé par anticipation. 

Il faudra faire attention à bien qualifier la nature du pas de porte dans le bail commercial car, selon la qualification choisie, le traitement comptable et fiscal ne sera pas le même. 

 Le local attaché au bail commercial

Si le local a une affectation mixte (une partie destinée à l’habitation et une autre destinée à l’exercice de la profession), l’intégralité du local sera soumise au statut des baux commerciaux. 

Les locaux accessoires appartenant au même bailleur peuvent également bénéficier du statut des baux commerciaux si la privation desdits locaux sera de nature à compromettre l’exploitation du fonds de commerce. 

La durée du bail commercial

La durée de droit commun du bail commercial

Le bail commercial a normalement une durée de 9 ans. Cependant, il s’agit d’une durée minimale et non d’une durée impérative. Il est donc possible de conclure un bail commercial pour une durée supérieure à 9 ans. 

Le statut du bail commercial n’est pas applicable aux baux de très longue durée comme le bail emphytéotique ou le bail à construction (article L145-3 du Code de commerce). 

Les baux commerciaux de courte durée

Il est possible d’échapper au statut du bail commercial en concluant : 

• Un bail saisonnier ; 
• Un bail de moins de 3 ans (article L145-5 du Code de commerce) ; 
• Une convention d’occupation précaire (article L145-5-1 du Code de commerce). 

Ces statuts dérogatoires sont extrêmement encadrés et les requalifications en bail commercial sont fréquentes. Il conviendra donc d’obtenir des conseils de la part d’un professionnel avant de recourir à ce type de contrats.

La faculté de résiliation triennale du bail commercial

Le locataire a la faculté de résilier le bail commercial tous les 3 ans. Une clause contraire ne peut être prévue que dans 4 cas : 

• Le bail commercial a été conclu pour une durée supérieure à 9 ans ; 
• Le bail commercial porte sur des locaux monovalents (construits en vue d’une seule utilisation comme un cinéma ou une clinique) ; 
• Le bail commercial porte sur des locaux à usage exclusif de bureau ; 
• Le bail commercial porte des locaux de stockage. 

Il existe également une faculté de résiliation au moment du départ à la retraite du locataire. Egalement, en cas de décès du locataire, cette faculté est étendue aux héritiers. 

La détermination et l’encadrement de l’activité du locataire

Il existe presque toujours une clause de destination du bail commercial. Cette clause prévoit la ou les activités que le locataire peut développer dans le local. Il existe par ailleurs des baux « tout commerce » ne contenant pas de clause de spécialisation. 

Un changement d’activité réalisé sans l’accord du bailleur justifie la résiliation du bail commercial (3ème Civ., 23 mars 2010, n°09-13.441). 

Si le local se situe dans un immeuble où un règlement de copropriété s’applique, il faudra vérifier qu’il n’y ait pas de clause bourgeoise dans ce règlement. En effet, certains règlements de copropriété interdisent l’installation de professionnels. 

Pour élargir ou changer d’activité, le locataire peut demander une déspécialisation du bail commercial.

La déspécialisation simple du bail commercial 

Il s’agit d’un changement de degré de l’activité. L’objectif est d’adjoindre à l’activité qui est prévue au bail commercial des activités connexes ou complémentaires (article L145-47 du Code de commerce). 

Il est fortement conseillé d’obtenir les conseils d’un Avocat pour demander une déspécialisation du bail commercial car en cas de désaccord entre le bailleur et le locataire, les tribunaux ont une interprétation stricte du texte (notamment, une activité de sandwicherie n’est pas connexe d’une activité de pizzeria ; l’activité de bar musical n’est pas connexe de l’activité de restauration). 

Le bailleur peut refuser la déspécialisation simple sans avoir à motiver sa décision

La déspécialisation plénière

Il s’agit d’un changement de nature de l’activité. Une demande d’activité ne peut être formulée qu’en fonction des conjectures économiques et en cas de nécessité due à l’organisation rationnelle de la distribution, lorsque ces activités sont compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier (article L145-48 du Code de commerce). 

Il conviendra donc de se faire conseiller par un Avcat au moment de demander une déspécialisation plénière du bail commercial. 

Une déspécialisation du bail commercial est également envisageable lorsque le locataire cède son bail commercial au moment où il part à la retraite (article 145-51 du Code de commerce). 

Enfin, la loi Pinel a introduit un nouveau cas de déspécialisation du bail commercial. En cas de procédure collective, le juge peut désormais autoriser une déspécialisation partielle pour faciliter la reprise de l’activité.

La répartition des charges du bail commercial

Il est fréquent que le bailleur veuille transférer un certain nombre de charges au locataire. 

La loi Pinel a posé deux types de mesures : 

• Il est obligatoire d’établie un état des lieux d’entrée et de sortie (article L145-40-1 du Code de commerce) ; 
• Le bail commercial doit comporter un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances liées au bail commercial. Tous les ans, le bailleur doit communiquer un récapitulatif des charges annuelles et les communiquer au locataire (article L145-40-2 du Code de commerce). 

L’article R145-35 du Code de commerce dresse une liste des charges qui ne peuvent pas être à la charge du locataire. On y trouve notamment les dépenses relatives : 

• aux grosses réparations ; 
• aux travaux liés à la vétusté ou à la mise aux normes ; 
• aux honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du bail commercial (agence) ; 
   

Certaines taxes, comme la taxe foncière, peuvent encore être transférées au locataire.

La révision du loyer du bail commercial

Le loyer initial est fixé librement par les parties. Il existe deux modalités de révision du loyer du bail commercial (à ne pas confondre avec la réévaluation du loyer au moment du renouvellement du bail commercial). 

La révision triennale du loyer 

Tous les trois ans, les parties au bail commercial peuvent demander la révision du prix (article L145-38 du Code de commerce). Toute clause contraire dans le bail commercial sera réputée non écrite. En cas de désaccord entre les parties sur la révision du loyer, le tribunal devra fixer le montant du loyer révisé. 

Concernant l’indexation du loyer, la loi Pinel a remplacé l’indice du coût de la construction (ICC) par l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ou par l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (article L145-34 du Code de commerce). 

La révision du loyer se calcule en prenant le loyer précédent x (le dernier indice de référence connu / indice de référence des loyers du même trimestre de l’année précédente). 

La loi Pinel a prévu un plafonnement de l’augmentation du loyer. Si la réévaluation du loyer conduit à une augmentation supérieure à 10% du montant payé l’année précédente en cas de déplafonnement du loyer, cette augmentation sera étalée sur 3 années (article L145-38 du Code de commerce).

La révision contractuelle du loyer du bail commercial 

La clause d’échelle mobile

Les parties peuvent prévoir, dés la conclusion du bail commercial, que le loyer sera automatiquement révisé selon une certaine périodicité (généralement tous les ans) et selon un certain indice. 

Cette clause est encadrée à l’article L145-39 du Code de commerce. On peut indexer le loyer sur : 

• L’indice national du coût à la construction (INCC) ; 
• L’indice des loyers commerciaux (ILC) ; 
• L’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). 

Pour plus d’informations, nous vous invitons à consulter notre fiche d’actualité sur les indices actuellement en vigueur pour les baux commerciaux. 

Si le loyer a subi une variation à la hausse ou à la baisse de plus de 25% par rapport au loyer initial ou par rapport à la dernière fixation contractuelle ou judiciaire du loyer, le locataire comme le bailleur pourront demander la révision immédiate du loyer à la valeur locative. 

La loi Pinel a instauré un système de lissage de l’augmentation ; le loyer ne pourra augmenter que par tranches de 10%. 

La clause recette du bail commercial

La clause recette a pour but de fixer le loyer partiellement ou totalement en fonction du chiffre d’affaires réalisé par le locataire. Il est possible de prévoir un loyer minimum. Cette clause, rare en pratique, écarte le jeu de la révision triennale. 

La résiliation du bail commercial

Le bail commercial peut prévoir une clause résolutoire qui doit détailler et définir les inexécutions qui pourront conduire à la résiliation du bail commercial. Cette clause doit être expresse et est d’interprétation stricte.  

Insérée dans un bail commercial, la clause résolutoire ne produit effet qu’un mois après le commandement demeuré infructueux (article L145-41 du Code de commerce).

La fin du bail commercial

Le bail commercial ne prend pas fin à la survenance du terme. Il se prolonge tacitement au-delà du terme fixé pour devenir un contrat à durée indéterminée (article L145-9 du Code de commerce).  

Le renouvellement du bail commercial doit être demandé par les parties selon un formalisme très encadré. 

Si le bailleur veut donner congé au locataire, il devra le notifier au locataire 6 mois avant la date de la fin du bail commercial par acte extra-judiciaire ou par lettre RAR. 

Cette notification devra préciser : 

• Les motifs du congé ; 
• La possibilité pour le locataire de contester le congé ou de demander une indemnité d’éviction dans le tribunal dans un délai de 2 ans. 

Le locataire peut donner congé en suivant le même formalisme. 

Pour demander le renouvellement du bail commercial, le locataire doit signifier sa demande au bailleur par acte extra-judiciaire 6 mois avant la fin du bail commercial. 

Le bailleur doit répondre dans les 3 mois suivants par acte extra-judiciaire pour indiquer s’il accepte ou s’il refuse le renouvellement du bail commercial. Si le délai est dépassé, le bailleur est réputé avoir accepté la demande de renouvellement. En cas de refus, le bailleur doit motiver sa décision. 

L’acceptation du renouvellement du bail commercial

Pour obtenir le renouvellement du bail commercial, il est nécessaire que le locataire soit immatriculé au RCS ou inscrit au répertoire des métiers. Egalement, le locataire doit exploiter un fonds propre, ce qui implique l’existence d’une clientèle personnelle. Le fonds doit avoir été exploité de façon effective au cours des trois années qui ont précédées l’expiration du bail commercial ou sa tacite prolongation (article L145-8 du Code de commerce). 

En principe, le nouveau bail commercial est conclu aux mêmes conditions que le bail commercial qui est venu à expiration mais les parties peuvent renégocier le bail commercial. La renégociation du bail commercial ne peut intervenir qu’au moment du renouvellement et ne peut pas être anticipée dans le bail commercial arrivé à son terme. Notamment, le bail commercial initial ne peut pas prévoir la durée du bail commercial renouvelé (3ème Civ., 18 juin 2013). 

Si les parties sont en désaccord sur la fixation du loyer renouvelé, le principe est que le loyer devra être fixé à la valeur locative (définition à l’article L145-33 du Code de commerce et facteur à prendre en considération à l’article R145-2 du même code). Cependant, la loi prévoit un plafonnement du loyer en- fonction de l’indice de référence qui est l’ILAT ou l’ILC. 

Il existe des hypothèses de déplafonnement aux articles L145-34 et L145-36 du Code de commerce. On trouve notamment : 

• Le bail commercial conclu pour plus de 9 ans ; 
• Le bail commercial tacitement reconduit depuis plus de 3 ans ; 
• Le cas de la modification notable de certains éléments qui permettent de déterminer la valeur locative du bail commercial ; 

• Le bail commercial porte sur des locaux monovalents ; 
• Le bail commercial porte sur des locaux à usage exclusif de bureau. 

La loi Pinel a encadré la hausse du loyer consécutive à un déplafonnement afin que l’augmentation ne puisse pas excéder chaque année 10% du loyer antérieur. Le système de lissage ne s’appliquera pas dans le premier et le troisième cas de déplafonnement.

Le refus de renouvellement du bail commercial 

Le droit au renouvellement ne permet pas au locataire d’imposer le renouvellement de son bail commercial au bailleur. La propriété commerciale s’appuie uniquement sur une contrainte matérielle qui est le versement d’une indemnité d’éviction en cas de refus du renouvellement qui sera égale au préjudice causé par le refus de renouvellement (article L145-14 du Code de commerce). L’indemnité d’éviction sera très souvent égale à la valeur du fonds augmentée des frais de déménagement et de réinstallation. 

Le locataire ne sera pas tenu de quitter les lieux tant que l’indemnité d’éviction ne sera pas versée directement à lui ou à un séquestre (article L145-28 du Code de commerce). 

Il existe un droit de repentir au profit du bailleur (article L145-58 du Code de commerce). 

L’indemnité d’éviction ne sera pas due par le bailleur lorsque : 

• Le local a été détruit par un ca fortuit ; 
• Il existe un motif grave et légitime à l’encontre du locataire ; 

• Le local a été déclaré insalubre ; 
• L’occupation du local présente un danger dû à l’état de l’immeuble ; 

S’agissant des baux commerciaux mixtes, le bailleur peut refuser le renouvellement pour la partie habitable si sa famille va venir habiter dans le local. 

En cas d’indivisibilité des locaux, cette faculté est exclue. Il en est de même si la privation des locaux d’habitation apporte un trouble grave à l’exploitation du fonds. 

Il existe deux hypothèses où le bailleur devra payer une autre indemnité que l’indemnité d’éviction : 

• Le bailleur veut récupérer l’immeuble pour le détruire et le reconstruire : Le bailleur ne paiera pas l’indemnité d’éviction s’il trouve un local équivalent pour le locataire le temps des travaux. L’indemnité alors due par le bailleur prendra en compte les frais de réinstallation et l’éventuelle moins-value subie par le fonds. Le renouvellement est différé pour une période inférieure à 3 ans. 
• Le bailleur va effectuer des travaux sur la structure de l’immeuble (par exemple, des travaux de surélévation. Pour la durée où le local sera indisponible, le bailleur devra au locataire une indemnité égale au préjudice subi par le locataire (réinstallation et moins-value du fonds notamment). Le montant de l’indemnisation ne peut pas dépasser 3 ans de loyer. 

Le droit de préférence instauré par la loi Pinel

La loi Pinel a instauré un droit de préférence au profit du locataire commerçant ou artisan (article L145-46-1 du Code de commerce). Ce droit de préférence va s’appliquer lorsque le bailleur souhaite céder une partie des locaux en cours de bail commercial. 

Certaines opérations sont exclues de l’application de ce droit de préférence : 

• La cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial ; 
• La cession d’un local commercial aux copropriétaires d’un ensemble commercial ; 
• La cession unique de locaux distincts ; 
• La cession totale d’un immeuble qui comprend des locaux commerciaux et des logements d’habitation ; 
• La cession du local au conjoint, à un ascendant, à un descendant et à un ascendant ou descendant du conjoint.

La sous-location du bail commercial

Toute sous-location du bail commercial, partielle ou totale, est interdite sauf stipulations particulières contenues dans le bail commercial et sauf accord du bailleur donné a posteriori (article L145-31 du Code de commerce). En cas de sous-location autorisée, le bailleur est appelé à concourir à l’acte. 

Si la sous-location est régulière, le locataire initial reste tenu de ses obligations envers le bailleur. 

Si le loyer du sous-locataire est supérieur au loyer du locataire, le bailleur peut demander une augmentation correspondante du loyer principal. 

S’agissant du droit au renouvellement, l’article L145-32 du Code de commerce prévoit deux hypothèses : 

• Le sous-locataire peut demander le renouvellement au locataire principal dans la limite des droits de ce dernier. En cas d’accord, le bailleur doit intervenir à l’acte. 
• A l’expiration du bail commercial principal, le sous-locataire peut demander le renouvellement au bailleur. Cependant, ni la nature ni l’étendu de ce droit ne sont précisés par le Code de commerce. 

Si la sous-location est irrégulière, le sous-locataire du bail commercial peut être expulsé car il n’a ni droit ni titre.