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Clause de Shotgun

Publié le 26/Juin/2023

Clause de Shotgun
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Pacte d’actionnaires : qu’est-ce qu’une clause SHOTGUN ou BUY OR SELL ? 

Dans la ligné de nos articles relatifs à la négociation et la rédaction d’un pacte d’actionnaires, il nous semble utile de revenir sur différentes clauses présentes au sein des pactes encadrant les levées de fonds. 

Dans l’hypothèse où vous souhaiteriez un accompagnement à l’occasion d’une procédure de levée de fonds, n’hésitez pas à contacter notre Cabinet. 

La présente fiche pratique a pour objet de revenir de manière synthétique sur l’intérêt de l’insertion d’une clause dite de Shotgun ou de buy or sell, afin de résoudre les situations de blocage dans lesquelles certaines sociétés peuvent se trouver, en cas de détentions égalitaires du capital notamment. 

Quel est l’intérêt de la clause Shotgun ?

La clause, intitulée « buy or sell » (encore appelée « clause texane » ou « clause shotgun ») a vocation à résoudre un conflit ou à prévenir toute situation de blocage entre associés conduisant à une paralysie de la gestion de la société.  

Concrètement, elle permet d’aboutir à l’exclusion d’un associé par le rachat de ses titres, les autres associés étant tenus de les lui acheter.  

A cet égard, la clause shotgun se trouve généralement dans le pacte d’actionnaires adossé aux statuts de la société, mais elle peut également être directement intégrée aux statuts de la société. 

Dans les faits, les clauses de shotgun ont davantage un effet dissuasif puisqu’elles vont amener les parties à trouver une entente et à résoudre leurs litiges, plutôt que de mettre fin à leur collaboration.

Quel est le fonctionnement de la clause shotgun

Plusieurs types de clauses de shotgun peuvent être intégrés dans un pacte d’associés

Le fonctionnement classique de la clause shotgun est relativement simple et se déroule en plusieurs phases :  

  1. L’un des actionnaires présente à son co-associé une offre d’acquisition de ses titres, à un prix qu’il aura lui-même déterminé ; 
  1. Dans l’hypothèse où le co-associé accepte cette offre, l’actionnaire à l’initiative de l’opération doit acheter les titres de son co-associé au prix fixé. Ainsi, l’associé se retrouve seul au capital de la société, ce qui met de facto fin à la situation de blocage. 
  1. Dans l’hypothèse où le co-associé refuse cette offre, celui-ci doit acheter les titres de l’associé à l’origine de l’activation de la clause de shotgun, au même prix par action que ce qui avait été initialement proposé.  

Le paramètre essentiel de la mise en œuvre de cette clause est la valeur réelle de l’entreprise. L’associé qui fera le premier une offre d’acquisition des titres devra s’assurer de proposer un prix convenable. A défaut, la clause de shotgun se retournera contre lui. 

En effet, si la proposition initiale est trop faible par rapport à la valeur réelle de l’entreprise, le second associé sera avantagé puisqu’il pourra tout de même racheter les titres de son coassocié pour un prix inférieur à leur valeur réelle. 

A contrario, l’associé ayant formulé une proposition dont le montant est trop élevé s’expose au risque de devoir racheter les titres de son associé à un prix supérieur à leur valeur réelle.  

Dans le but d’éviter ces difficultés relatives à la fixation du prix, les parties ont la possibilité, lors de l’établissement de la clause, de prévoir qu’à défaut d’accord entre elles le prix sera fixé par un expert. 

Les parties peuvent également convenir de se faire des offres croisées de rachat de leurs titres en acceptant par avance le prix le plus élevé (Cass. com. 29-9-2015 n° 14-15.040

A la suite de l’activation de cette clause, l’un des associés aura quitté le capital de la société. Ce type de clause est donc particulièrement efficace.  

Quelles sont les conditions de validité de la clause shotgun

Elle nécessite une rédaction précise et adaptée afin de garantir son effectivité.  

Ainsi, la clause doit impérativement contenir :  

  • Le contexte et le champ d’application de la clause ; 
  • La procédure à suivre pour y avoir recours ; 
  • Des promesses de vente et d’achat : 
  • De vente de la part de celui qui refuserait d’acheter les titres de l’offrant ;  
  • D’achat de l’offrant lui-même ; 
  • Les modalités et délais de réponse à respecter ;  
  • Et des modalités de paiement du prix des titres déterminées.  

Par ailleurs, il a été jugé que chaque option d’une clause shotgun est exclusive de l’autre. En l’espèce, une clause shotgun prévoyait qu’en cas d’offre d’achat du capital social par un tiers, un actionnaire pouvait vendre ses titres au tiers ou racheter ceux de ses coassociés. Cette clause comportant deux options alternatives, l’exercice de la première interdit d’exercer la seconde (CA Paris, 10 mars 2015 n°13/21286, ch 5-8, C/ SAS Chimirec Développement). 

De plus, pour être valable, la clause doit être mise en œuvre de bonne foi. 

Comment aménager une clause de shotgun en fonction de sa situation ?

Tout d’abord, il est très fortement conseillé de n’avoir recours à des clauses de shotgun que dans des rapports entre deux personnes. Au-delà, l’application de la clause pourrait être complexe. 

Ensuite, la clause de shotgun est un acte extrastatutaire et relève donc de la liberté contractuelle. Ainsi, il est possible de prévoir des modalités particulières qui pourront procurer certains avantages à leurs signataires. 

En ce sens, une telle clause peut permettre à un actionnaire majoritaire de bénéficier d’avantages sur son associé. Pour cela il est possible de demander des délais de paiement restreints ou encore des modalités de paiement strictes. 

Au contraire, une telle clause peut également bénéficier à un actionnaire minoritaire puisqu’il est notamment possible pour ce dernier de prévoir des délais plus longs, afin de lui permettre de trouver des moyens de financement. 

Par ailleurs, il est également possible d’inclure un engagement de non-concurrence dans la clause de shotgun. Ce dernier viendra renforcer la clause de shotgun en empêchant le cédant d’exercer une activité qui pourrait nuire ou concurrencer l’acquéreurs des titres. 

Enfin, il est aussi possible de prévoir un délai avant que la clause de shotgun puisse être exercée. Une telle disposition permet une meilleure connaissance de son partenaire d’affaire, et l’établissement d’une comptabilité positive. 

Pour plus d’informations ou un accompagnement à l’occasion de la rédaction de ce type de clause, n’hésitez pas à contacter notre cabinet d’Avocats.