Fiches pratiques

Retour sur l'intérêt de conclure un mandat de protection future

L’INTERÊT DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE POUR LE DIRIGEANT D'ENTREPRISE

L’IMPACT DE L’INCAPACITE D’UN DIRIGEANT SUR LA GESTION D’UNE SOCIETE OU D’UN GROUPE DE SOCIETES

En cas d’incapacité du dirigeant, c’est la continuité de l’activité qui est en jeu.

L’incapacité a des effets immédiats pouvant aboutir à une paralysie de la gestion des sociétés.

Ainsi, lorsque le dirigeant cumule son mandat social avec la qualité d’associé, les décisions collectives peuvent également subir le contrecoup de cette situation. Il en est de même pour la gestion des titres que le dirigeant détient dans le capital de la société.

D’où l’intérêt pour le dirigeant-associé de chercher à protéger, d’une part, la société elle-même, et, d’autre part, la gestion de son propre patrimoine incluant notamment les titres qu’il détient dans la société.

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LA NECESSITE DE SE PREMUNIR DU RISQUE D’INCAPACITE TEMPORAIRE OU DEFINITIVE DU DIRIGEANT

En l’absence de mesures d’anticipation et à la demande de tout intéressé (créancier, salarié, commissaire aux comptes, préfet, Ministère public…), des mesures curatives sont envisagées selon le type de société en cause et selon les circonstances.

Le tribunal de commerce procèdera ainsi à la nomination d’un mandataire ad hoc ou d’un administrateur provisoire, chargés d’une mission destinée à l’accomplissement d’un acte déterminé, notamment :

  •   convoquer l’assemblée générale en vue de désigner un nouveau dirigeant ;
  •   exercer le droit de vote attaché à des titres en succession sur un ordre du jour précis, comme l’approbation des comptes annuels ;
  •   accomplissement des actes relevant des obligations légales ou contractuelles ;
  •   accomplissement d’actes exceptionnels justifiés par l’urgence.

LES PRINCIPES LIES AU MANDAT DE PROTECTION FUTURE

Le mandat de protection future est un mécanisme permettant à toute personne, de désigner une autre ou plusieurs autres personnes qui seront chargées de la représenter dans le cas où elle ne serait plus en mesure de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération de ses facultés mentales ou d'une altération de ses facultés corporelles empêchant l'expression de sa volonté.

Dans la très grande majorité des cas, ce mandat est conclu « pour soi-même », mais il reste possible de conclure un tel mandat « pour autrui ». Toutefois, cette seconde hypothèse est extrêmement rare mais reste une solution afin de permettre de protéger un ou plusieurs enfants ne pouvant pourvoir eux-mêmes à la défense de leurs intérêts.

A cet égard, l’article 477 du Code civil dispose que :

« Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l'objet d'une mesure de tutelle ou d'une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l'une des causes prévues à l'article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts. »

Le mandat de protection future reste donc le moyen le plus efficace afin de pallier les carences du mécanisme classique de la tutelle ou de la curatelle, car il permet de déterminer précisément le périmètre du mandat, ses bénéficiaire et les missions du mandataire.

DISPOSITIONS GENERALES RELATIVES AU MANDAT


S’AGISSANT DE L’OBJET du mandat de protection futur

Le mandat a pour objet la protection de la personne et/ou de ses intérêts patrimoniaux. Il peut également être limité à l’une de ces deux missions seulement (C. civ., art. 425, al. 2).

S’agissant de la protection de la personne du mandataire, ce dernier peut prévoir qu’en cas d’incapacité, il devra résider dans tel ou tel logement (dans l’hypothèse où cela est médicalement possible), que son mandataire devra voter à sa place dans des conditions prédéterminées, etc. Il convient cependant de noter que sur le plan personnel, une personne « protégée » reste seule maître des décisions relatives à sa propre personne. A cet égard, le mandataire que dans le cadre prévu aux articles 457-1 à 459-2 du Code civil.

En conséquence, il est recommandé de prévoir un « conseil de famille » compétent afin d’encadrer les dispositions relatives à la personne du mandant durant son incapacité.

S’agissant de la protection du patrimoine du mandant, la liberté de rédaction est beaucoup plus large et le mandataire possède des pouvoirs relativement étendus.

Il convient cependant de noter que les actes de disposition à titre gratuit (donations) reste soumis à l’autorisation préalable du juge des tutelles. Dans ce cadre, le mandataire peut ainsi être, par exemple, chargé de gérer une partie du patrimoine du mandant, comme une partie de son portefeuille de titres sociaux ou une entreprise dans sa globalité.

En pratique, le mandat de protection future réunit :

  • Le mandant (celui qui demande la protection en cas d’incapacité) ;
  • Le mandataire (celui qui représentera le mandant en cas d’incapacité) ;
  • Le contrôleur de gestion (qui aura la charge de veiller à la bonne exécution du mandat) ;
  • Le cas-échéant, une tierce personne faisant partie de la famille du mandant, afin de prendre connaissance des actes accomplis par le mandant et donner son avis.

S’AGISSANT DES CONDITIONS DE FOND DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE

Le mandant devient le bénéficiaire du mandat, le jour où il n’est plus en capacité de pourvoir seul à ses intérêts. Il doit être un majeur ou un mineur émancipé, ne faisant pas l’objet d’une tutelle ou habilitation familiale générale.

De son côté, le mandataire peut être toute personne physique, choisie par le mandant ou une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs (C. civ., art. 480).

 

S’AGISSANT DES CONDITIONS DE FORME DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE

Le mandat de protection future peut être conclu soit par acte sous seing privé, soit par acte notarié.

  • Le mandat sous seing privé doit être contresigné par un avocat ou établi selon un modèle défini par décret (C. civ., art. 492 à 494).
  • Lorsque le mandat est reçu par acte notarié, le notaire est choisi par le mandant et l'acceptation du mandataire est reçue dans les mêmes formes (C. civ., art. 489 à 491).

En toute hypothèse, le mandat doit être signé par le ou les mandataires.

S’AGISSANT DE LA MODIFICATION DU MANDAT

Tant que le mandat n'a pas pris effet, le mandant peut le modifier ou le révoquer dans les mêmes formes. Le mandataire peut y renoncer en notifiant sa renonciation au mandant (mandat sous seing privé) ou au notaire (mandat notarié) préalablement à sa mise en œuvre, ou par la suite à condition de respecter un préavis fixé au contrat (généralement ce préavis est fixé à 3 mois).

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LES EFFETS DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE


S’AGISSANT DE LA PRISE D'EFFET DU MANDAT de protection future

Le mandat prend effet dès que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts en raison d'une altération de ses facultés mentales ou de ses facultés corporelles empêchant l'expression de sa volonté. A cet égard, le rôle du médecin est primordial.

Le mandant doit produire au greffe du tribunal de grande instance le mandat et un certificat médical émanant d'un médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République, afin que le greffier vise le mandat et date sa prise d'effet.

Afin de permettre de mesurer l’intérêt d’un tel mandat, il convient de rappeler qu’en l’absence de mandat, le régime légal de protection trouve à s’appliquer. Cette procédure débute par une requête formée auprès du juge des tutelles et doit être accompagnée d'un examen médical circonstancié préalable. Puis le juge statue, la personne entendue ou appelée, éventuellement assistée d'un avocat ou de toute autre personne de son choix. Cette procédure peut durer plusieurs mois et faire l’objet de contestation, ce qui ne permet pas en pratique une protection rapide et efficace du patrimoine de la personne en état d’incapacité.

S’AGISSANT DES POUVOIRS DU MANDATAIRE

En cas de mandat sous seing privé, le mandataire ne peut effectuer que les actes qu'un tuteur peut faire sans autorisation du juge des tutelles, c'est-à-dire les actes conservatoireset de gestion courante (C. civ., art. 493, al. 1er). Le juge autorise les autres actes s'ils sont nécessaires dans l'intérêt du mandant.

En cas de mandat notarié, le mandataire effectue tous les actes patrimoniaux que le tuteur peut accomplir seul ou avec autorisation (C. civ., art. 490, al. 1er). Toutefois, les actes de disposition à titre gratuit nécessitent une autorisation du juge des tutelles (art. 490, al. 2).

S’AGISSANT DES OBLIGATIONS DU MANDATAIRE

Le mandataire doit dresser un inventaire, établir chaque année le compte de sa gestion et le présenter au juge des tutelles. À l'expiration de sa mission et dans les cinq ans qui suivent, il tient à la disposition l'inventaire et les cinq derniers comptes de gestion.

En cas de vol commis au préjudice de son ascendant, de son descendant, ou de son conjoint, le mandataire ne pourra prétendre à l'immunité pénale de l'article 311-12, alinéa 1er, du code pénal.

S’AGISSANT DE LA FIN DU MANDAT

Le mandat prend fin dans plusieurs hypothèses, notamment par :

  1.         le rétablissement des facultés personnelles du mandant constaté ;
  2.        le décès de la personne, ou son placement en tutelle ou curatelle sauf décision contraire du juge des tutelles ;
  3.         le décès du mandataire ou son placement sous une mesure de protection ou sa déconfiture ;
  4.        la révocation du mandataire prononcée par le juge des tutelles à la demande de tout intéressé.

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